如果传销类犯罪是虚拟货币犯罪中涉及人数和案件量最大的，那么非法经营罪就是虚拟货币犯罪中争议最大、专业性最强的。

撰文：陶亚鹏，上海曼昆律师事务所资深律师

一、引言

如果传销类犯罪是虚拟货币犯罪中涉及人数和案件量最大的，那么非法经营罪就是虚拟货币犯罪中争议最大、专业性最强的。因此，虚拟货币类犯罪梳理的第二篇，我们将目光聚焦于这个争议颇多的刑事犯罪案件。

检索网站：Alpha 法规库

检索日期：2023 年 6 月 2 日

关键词：「虚拟货币」、「刑事案由」、「非法经营罪」

本次检索，共检索到 79 篇文书。其中基层法院 57 篇，中级法院 19 篇，高级法院 2 篇。该类案件在 2020 年存在明显的高峰期，近年市场逐渐规范，案件数量有明显的下降。

二、什么是非法经营罪

（一）概念

非法经营罪来自于 1997 年前的「投机倒把罪」，规制的目的是防范妨害社会市场秩序的行为，规定在刑法的第 225 条。一个行为要构成非法经营罪，必须同时具备以下的条件：

① 具备刑法第 225 条规定的四种情形之一，或者符合相关司法解释；

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

② 行为扰乱了市场秩序；

③ 达到了情节严重的程度。

（二）虚拟货币商业行为和非法经营罪的关系

简单来说，没有直接相等的关系。

因为市场上的经营行为非常丰富，非法经营罪本身没有直接对市场上的具体经营行为进行禁止，更没有直接将虚拟货币的经营行为列入非法经营的范围，而是将非法经营行为的定义权授权给了国家规定。而目前虚拟货币的经营行为本身尚未有任何的法律、行政法规或者国务院发布的其他文件对其予以禁止。

虚拟货币相关比较重要的规定有两个，分别是 2017 年 9 月央行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》）（以下简称《公告》）和 2021 年 9 月央行等十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237 号）（以下简称《通知》），但是这两个规定仅属于国务院部委发布的规范性文件，远低于法律和行政法规的效力级别。

虽然《公告》和《通知》明确了虚拟货币业务活动属于非法金融活动，但是并不等同于《通知》可以成为刑事犯罪「非法性」的依据，也不等同于相关主体一旦从事上述虚拟货币业务活动，就会构成非法经营罪。

总的来说，在刑法上，虚拟货币经营行为不能与非法经营罪画上等号，非法经营罪规制的是通过虚拟货币进行的非法金融活动和与虚拟货币相关的其他非法经营行为，单纯的虚拟货币交易活动不属于非法经营罪。

三、虚拟货币经营者可能涉及非法经营犯罪的行为

以下本文结合案例介绍目前部分易构成非法经营罪的虚拟货币相关业务活动。

（一）地下钱庄通过虚拟货币实现换汇

对敲是地下钱庄常用的换汇手段，比如地下钱庄在境内收取商户的人民币，在境外向商户支付等额的外汇，来达到商户换取外汇的目的，而地下钱庄对敲的行为是明确构成刑法规定的非法经营罪的，对敲的经营模式虽然表面上资金没有过境，但实际上仍属于跨国资金兑付，属于开展非法兑换外汇活动的业务行为，构成非法经营罪。这也是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定的精神。

在对敲的模式之下，因为地下钱庄需要保持国内外资金池的充裕，比如美元的买方过多，而卖方过少，将会导致地下钱庄的美元储备不足，无法继续开展业务。

所以目前的地下钱庄经常通过虚拟货币作为对敲的中间商品来解决流动性差的问题，目前地下钱庄实际上也占据了目前虚拟货币交易的很大一部分。

实际案例中，某地下钱庄在虚拟货币之前使用人民币和外汇的资金池进行对敲换汇经营，虚拟货币出现后，开始将虚拟货币作为对敲经营的商品中介，利用虚拟货币的跨国性和流动性，比如同样是商户用人民币购买美元，地下钱庄会先使用人民币兑换等额的 USDT，再通过交易所将 USDT 换成等额的人民币，解决了流动性的问题。

案发后被法院判处非法进行兑换外汇业务的非法经营罪。

这种行为仍然构成非法经营罪，非法经营罪规制该类行为并非因为虚拟货币的参与，而是这种经营模式损害了国家外汇管理秩序。当然的，虚拟货币的参与也不能为地下钱庄的犯罪行为脱罪。

（二）经营虚拟货币平台

1.非法金融活动=非法经营罪？

既然前文提到虽然国家将经营虚拟货币交易平台列为非法金融活动，那么是否有可能交易平台经营者会因为涉嫌非法经营罪中第（三）项有关金融活动非法经营行为而获罪呢？

非法经营罪中与金融活动有关的是第（三）项，「未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务」；「从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为」。

但与非法经营期货、证券业务相关的虚拟货币经营行为，也许只有虚拟货币衍生品交易中的杠杆交易、合约交易等。从衍生品交易的特征判断是否符合期货、证券可以成为非法经营罪的依据，但存在的问题是，虚拟货币在我国并未纳入证券、期货管理的范围。

虽然虚拟货币的金融衍生品属性比较明显，也有越来越多的国家和地区将虚拟货币作为证券、期货等金融衍生品进行管理，但是国内尚不存在管理虚拟货币的行政机关，虚拟货币在国内尚不属于证券和期货的范围。

因此，无论是虚拟货币的发币行为还是经营虚拟货币交易平台的经营行为，国家将其列为非法金融活动，只是方便行政上的管理，不能作为非法经营罪中「非法性」的依据。

2.是否会因私自设立金融产品交易所构成非法经营罪？

这个问题的答案是有可能的。

在境内设立虚拟货币的交易平台并提供杠杆交易、合约交易这种类证券交易服务，可能因违反国发〔2011〕38 号《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》）关于禁止未经批准设立金融产品交易所的规定，构成非法经营罪。

实务中也经常有相关的案例出现，《决定》的效力层级虽然不属于行政法规的级别，但是根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中「国家规定」的有关问题的通知》的规定，其作为国务院发布的规范性文件，可以作为判断非法经营行为依据的国家规定。

在此类非法经营的案例中，我们也可以看到部分辩护律师以《决定》不是国务院的行政法规作为辩护理由主张经营者不构成非法经营罪，但一般不会被法院采纳。

但是，需要注意的是，虚拟货币作为一种新兴的类金融产品，如果司法机关坚持将开设虚拟货币交易平台作为非法经营罪处理，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中「国家规定」的有关问题的通知》，司法机关应当逐级上报最高人民法院进行请示。

（三）未获得许可设立经营性网站

虚拟货币各类平台一般以网站进行经营，未获得许可设立经营性网站非常容易产生刑事风险。

《互联网信息服务管理办法》第三条第二款 经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

《互联网信息服务管理办法》第七条 从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

根据以上规定，经营虚拟货币交易网站、信息网站，属于经营互联网信息服务，需要获得经营许可证之后从才能开展业务。未获得许可设立经营性网站的，司法实践中存在过以非法经营罪定罪处罚的案例。

在江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬刑二终字第 00071 号刑事判决书中就出现过这样一个案例：

王某和郭某合作，在未取得经营许可的情况下，设立了全国民办高校学生信息公共查询平台，郭某在网络上传播了许多虚假的学生信息来为其用户办理虚假的学历证书。

最终扬州市中级人民法院维持一审判决，认定作为单位负责人的王某因未获得许可设立经营性网站，构成非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二百万元。

因此，在虚拟货币相关业务的经营活动中，网站的使用和经营务必做好合规审查，避免产生严重刑事风险。

四、结语

非法经营罪作为刑法为保护市场秩序设立的兜底口袋罪，其包罗的犯罪情形数量很多，与虚拟货币相关业务有交点的刑事风险也非常繁多，所以造成此类案件非常复杂。

但总的来说，非法经营罪作为口袋罪，又涉及虚拟货币这样新兴事物，司法机关的处理会非常谨慎，只要抓住辩护要点，有很多可以进行辩护的空间。

本文对以上几类出现频率较多的涉虚拟货币非法经营罪进行了梳理，除此之外还有很多涉及非法经营罪风险的虚拟货币业务，比如虚拟货币的发行、跨境搬砖业务、提供虚拟货币的增值业务、虚拟货币的 OTC 业务等等，由于内容较多、比较复杂，没有在本文中进行展开，后续会持续更新。